Поступивший от заказчика проект договора подрядчику следует проанализировать прежде всего с точки зрения распределения рисков. При этом процесс анализа должен быть эффективным: затрачено минимально необходимое количество времени, все значимые риски должны быть учтены. Далеко не всегда такой анализ является системным: зачастую сотрудники вносят корректировки, исходя из своего опыта, не всегда точно понимая, для чего они включают и исключают те или иные положения. Предложения по изменению договора могут вноситься разными сотрудниками и противоречить друг другу.

В некоторых компаниях имеются требования по форматированию документов и отсутствию орфографических, грамматических и пунктуационных ошибок. Несомненно, что юрист должен писать грамотно, но тратить время юриста на исправление чужих ошибок, которые не влияют на распределение рисков, несколько расточительно. Для этих целей можно нанять редактора с меньшей заработной платой.

Подход заказчиков к подготовке проекта договора подряда обычно зависит от типа такого заказчика.

Неквалифицированный заказчик

Заказчик, не имеющий полноценной службы заказчика (минимально необходимый состав ИТР), позволяющей управлять строительством в рамках функций заказчика, старается перенести все возможные риски на подрядчика независимо от того, в состоянии ли подрядчик управлять этими рисками. Часто заказчик полагает, что если он наладил свое производство, то инженерных компетенций у него достаточно, чтобы организовать стройку. В рамках строительства типовых объектов под ключ такой подход обоснован. Однако для нестандартных объектов даже в случае, если подрядчик соглашается принять на себя такие риски (что, по сути, является авантюрой), то для заказчика это все равно может привести к неблагоприятным последствиям, поскольку если тем или иным риском может управлять только заказчик, подрядчику не под силу его минимизировать.

Кроме того, возлагая на подрядчика свои риски, сотрудники службы заказчика освобождают себя от определенных обязанностей и ответственности, что впоследствии приводит к недостаточно эффективной работе и так небольшой службы заказчика, накапливанию проблем и затягиванию сроков.

В результате недостаточно активного участия технических специалистов со стороны заказчика в договоре не отражается адекватный алгоритм взаимодействия, содействующий строительству в срок, в бюджете и с надлежащим качеством. Часто в таких случаях основные переговоры по договору от имени заказчика ведут юристы либо финансисты, которые своей основной задачей видят максимальное сокращение обязанностей заказчика и санкций за их неисполнение, а также максимально широкие формулировки в отношении обязательств подрядчика и максимальные санкции за их неисполнение.

Квалифицированный заказчик

Такой заказчик имеет свою сильную службу заказчика либо в качестве самостоятельных подразделений (например, генподрядные компании) либо внешнего технического заказчика. У каждой генподрядной компании своя стратегия работы с субподрядчиками, поэтому договоры могут быть как вполне адекватными, так и необоснованно жесткими. Однако генподрядчик только формально является заказчиком, по сути, он взаимодействует со своими конкурентами на рынке, что и диктует особые условия в договорах.

Технический заказчик более дотошно относится к подробному описанию обязанностей сторон, поскольку его основной задачей является строительство, а не наказание подрядчика в случаях, когда он реально не в состоянии исправить ситуацию.

Некоторые примеры рисков, которые подрядчик не может полностью контролировать, приведены ниже. В отношении таких рисков подрядчик должен предпринять действия, зависящие от него, для минимизации наступившего риска, но результат может быть не достигнут, несмотря на старания подрядчика. Нередко меры по минимизации таких рисков требуют одобрения самого заказчика. Договором может быть предусмотрен размер риска, который готов принять на себя подрядчик (например, сумма увеличения стоимости за счет дополнительных работ в связи с дефектом изысканий), что позволяет заказчику частично передать риск подрядчику.

1. Риск качества работ, выполненных до начала работ подрядчиком.

В последнее время часто в проектах договоров указывается, что подрядчик должен взять на себя ответственность за все работы, выполненные до него: изыскательские, проектные, земляные и т.д. Несомненно, что подрядчик должен выйти на строительную площадку и предпринять меры для возможного выяснения рисков. Однако в случае выявления в ходе строительства существенных дефектов подрядчик не может отвечать за такой риск. В обязанности подрядчика в таком случае может входить выработка предложений по компенсирующим мероприятиям совместно с проектировщиком.

2. Риск дополнительных работ по инициативе заказчика

Некоторые заказчики полагают, что, включая в договор фразу «подрядчик обязуется выполнить все необходимые работы, в том числе прямо не указанные в настоящем договоре», гарантируют возможность неоднократно вносить изменения и требовать выполнения дополнительных работ. Такой подход скорее можно отнести к злоупотреблениям правами заказчика. В договоре следует уточнить, какие изменения будут относиться к дополнительным работам.

Отдельной темой является применение ст. 744 Гражданского кодекса РФ, которая позволяет заказчику вносить изменения в техническую документацию без изменения сметы, если стоимость дополнительных работ не превышает 10 % от общей стоимости. Существует два юридических мнения, за чей счет должны осуществляться данные работы, и противоречивая арбитражная практика. Если придерживаться позиции, что в пределах 10 % от сметной стоимости все дополнительные работы должны выполняться подрядчиком бесплатно, при цене договора в 1 млрд. руб. и заказчику, и подрядчику должно быть безразлично отклонение от цены договора на 100 млн. рублей, что делает бесполезным результаты любого тендера. Ни один профессиональный подрядчик не сделает коммерческое предложение плюс-минус 100 миллионов рублей, и ни один здравый заказчик не решится поручить работу такому подрядчику.

3. Риск несоблюдения сроков в связи с неисполнением заказчиком своих обязательств.

3.1. Непередача строительной площадки.

Очевидно, что без передачи строительной площадки подрядчик не в состоянии начать строительные работы. В случаях, когда строительная площадка не может быть передана одномоментно, договором может быть предусмотрен график передачи строительной площадки.

3.2. Непредоставление энергоресурсов, материалов и техники поставки заказчика.

Если заказчик берет на себя выполнение указанных обязательств, подрядчик может только напоминать заказчику о необходимости их выполнения, а также сообщать о препятствиях в выполнении работ и соблюдении сроков строительства. Также подрядчик должен указывать на ошибки заказчика в графике поставки (например, поставка металлоконструкций, требуемых ближе к окончанию монтажа, поставляется в первую очередь). Кроме того, в случае, если материалы заказчика окажутся непригодны, добросовестный подрядчик должен предложить меры по доведению их до состояния пригодности, если это возможно. В договоре целесообразно детализировать порядок взаимодействия подрядчика и заказчика в части исполнения данных обязательств заказчика.

3.3. Непередача исходных данных, проектной либо рабочей документации.

Состав передаваемой заказчиком технической документации зависит от структуры обязательств подрядчика. Обычно договор предусматривает график выдачи технической документации. Без ее предоставления подрядчик не сможет выполнять работы. На стадии заключения договора подрядчик должен максимально детально проработать с заказчиком состав технической документации и график ее предоставления. В случае задержек подрядчик должен предпринять необходимые меры по изменению графика работ таким образом, чтобы по возможности ликвидировать отставание.

3.4. Отсутствие разрешения на строительство.

Выполнение строительных работ без получения разрешения на строительство образует состав административного правонарушения, за которое для юридических лиц предусмотрен штраф от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Некоторые заказчики допускает выполнение работ без разрешения на строительство. Для таких случаев договор должен предусматривать, будет ли заказчик компенсировать подрядчику сумму штрафа в случае его наложения. Кроме того, если будет получено предписание о приостановке строительства по этому основанию, договором должен предусматриваться порядок корректировки сроков выполнения работ. Очевидно, что подрядчик не должен нести ответственность за задержку сроков строительства в случае приостановления работ в связи с отсутствием разрешения на строительство.

3.5. Затягивание согласований

Для того, чтобы подрядчик осуществлял строительство в установленные сроки, заказчик должен выполнять свои обязательства по согласованию различных документов. Нередко заказчик вносит в договор излишние требования о согласовании, которые ему самому на этапе строительства причиняют только головную боль. При возможности целесообразно устанавливать «молчаливое» согласование, которое считается полученным в случае отсутствия ответа в определенный срок. Положения договора о переносе сроков работ в случае длительного несогласования будут стимулировать заказчика быстрее реагировать на запросы подрядчика.

4. Девелоперские риски.

Нередко заказчики связывают исполнение обязательств подрядчика по СМР с получением заключения о соответствии и вводом объекта в эксплуатацию. При этом в процессе строительства могут обнаружиться дефекты в правах на земельный участок, градостроительной документации, технических условиях, не позволяющие получить указанные документы. Экономически подрядчик в довольно редких случаях может взять на себя такой риск. Кроме того, связывание СМР, ЗОС и ввода в эксплуатацию довольно искусственно, так как задача подрядчика в части выполнения СМР — построить объект, сформировать надлежащую исполнительную документацию и получить ряд документов для получения ЗОС.

© Рыбаков Валентин Анатольевич, адвокат

www.valentin.su